司法的使命及法官的责任
“人民法官为人民”主题实践活动有感
来源：民庭-张宇良
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发布时间：2010/12/2 11:26:17
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哈特说过，“最好把法律理解成道德或正义的‘分支’，法律的‘本质’在于它同道德或正义原则的一致，而不在于它是命令与威胁的结合。”无论伦理和法律都以正义为最高指导，体现正义，维护正义。法律是为了维护公正而来到世间，无正义，法便是恶法。法律规范是社会公平、正义、自由、基本道德和伦理等价值的共识与合意。用一句话表述，法律不仅仅是由规则构成的——规则只是法律的最基本的存在形式——法律的本源是社会价值理念，其本质是公平、正义。
司法之设立、之目标，在于实现法律公平正义之精神。公平正义是人类社会共同的追求，也是构建社会主义和谐社会的重要任务，更是社会主义法治理念的基本特征和社会主义法治的重要目标。公与私相对；正与邪相对；义与（私）利相对。康德认为：“如果公正和正义沉沦，那么人类就再也不值得在这个世界上生活了。”正义是一种原则，一种信念，一种最高的善，也是维持社会存续、稳定的强大社会凝聚力和整合力。法律的最高理念乃是社会正义的实现。“正义要求所有的法律努力都应当指向这样一个目标，即实现在当时当地的条件下所可能实行的有关社会生活的最完美的和谐。”因此，司法的公平正义观必然是对法律的精神和价值的回应，法律的公平正义精神和价值决定着司法的公平正义观，法律知识越丰富渊博，公平正义的观念就越强，公平正义观正是通过对法律的信仰和不断学习养成的；同样，正确的、符合法律精神的公平正义观又会对正确理解法律和适用法律起到法律方法上的指导作用。不仅如此，对于一个有良知的法官而言，要站在立法者的立场上，想立法者之所想，做立法者之所做。将法律规范适用于处理具体的案件，并不是一个死板、机械的过程，而是一项创造性的活动，一个优秀的法官，应当能够正确地把握法律制度所预设的价值追求，并将自己对法的价值的认识融于法律的解释之中，以作出符合法的价值精神的公正裁判。因此，为实现公平正义，必须发挥司法的能动性，而司法能动性的运用,也至少应包含四个内在的要素:法律价值要素、法律原则要素、司法过程要素、司法目的要素。这四个要素是有机统一的关系,相互联系,相互作用。法官在发挥司法能动性时,要通过司法能动性的四个内在构成要素予以自我限制。如司法能动性要素中法律价值的选择就是对法官的严峻挑战。因为法律价值有不同的位阶,呈现出多元化的格局。正如日本一学者所言:“法律价值判断究竟是如何进行的呢?法律价值判断是如何避开与法律价值体系之间的矛盾、或在不使其发生矛盾的状况下实施的呢?此外,如何才能确定法律价值判断与社会关系的现实相符合呢?这些问题看上去非常简单,但实际上是极其困难的”。“在理解法官价值判断的客观性时,既要看到演绎推理的非个性化倾向,更要看到辨证推理不可避免的个性化倾向。”因此,对法官的法律价值选择进行适当限制是必要的。这种限制主要有:(1)符合法律精神;(2)体现社会的主流价值观;(3)司法能动性的另一个要素法律原则的指引;(4)符合司法进步性的目的要素要求。在我国的司法实践中,公平正义理念下的司法能动性主要表现在两个层次,一是微观上,法官在个案中依照自由裁量权，遵循法理、情理和道理，能动地评判证据,正确地认定事实,能动地适用法律;二是宏观上,最高人民法院在具体应用法律过程中,能动地发挥司法解释的功能,如通过一些个案批复,创造性地适用法律,对社会生活产生积极影响。可以说,近年来最高人民法院的司法解释为无不体现着公平正义的理念、昭示着法律固有的本质与精神，在一定意义上弥补法律的空白,成为立法的重要补充和发展。
在我国，历来就有“不亏法以依俗，不执律以戾情”的执法思想，“中国传统法中，强调案件处理的情法两尽，要求国法与民情在具体案件的审理和判决中，彼此沟通，相互协调。法律的制定是情理被实定化的过程，法律也是情理发挥作用的一种媒介。‘不仅法律本身的解释需要依据情理，而且法律也可因情理而变通。’稳定的国家制定法法典与丰富多变的民情之间，正是通过判例形式，实现了有机的协调和相互的关照。”例如北魏孝文帝拓跋宏创制的“存留养亲”制度，即犯罪人的直系亲属需要侍养，而家中除了犯罪人以外别无成年人，在这种情况下，如果犯罪人不是不可赦免的死罪，允许上请，可免去死刑以侍奉尊亲，如果犯罪人应处以流刑，可免发谴，待尊亲去世后再执行。孝文帝说:“夫先王制礼，所以经纶万代，贻法后昆”（《魏书·礼志》）强调礼具有根本法的性质，对法律有着根本性的指导作用。他认为，严刑重罚不但不能使社会安定，反而会带来严重弊病。司法活动的主动性和创造性，就是要对“世之事变百出，人之情态无穷”做出积极回应，补救立法时所未能预见的情形，解决制定法的适应性，维护制定法的权威。
中华民族是一个历史文化悠久的民族，又是一个多民族的、乡土社会特征明显的国家，地域差异、城乡差异、民族差异等都决定了文化的差异。值得重视的是，在博大精深的中国传统文化中，“和”的思想占有十分突出的位置。早在三千多年前，中国的甲骨文和金文中就有了“和”字。西周时期，周太史史伯提出“和实生物，同则不继”的观点。到了春秋战国时期，诸子百家更是经常运用“和”的概念来阐述他们的哲学思想和文化理念：管子提出“蓄之以道，则民和”；老子提出“知和曰常，知常曰明”；孔子的《论语》提出“礼之用，和为贵”；孟子提出“天时不如地利，地利不如人和”；荀子提出“万物各得其和以生”；《中庸》提出“和者也，天下之达道也”。“和”的思想，不是盲从附和、不分是非，无原则的苟同，而是“和而不同”；“和”的思想，强调世界万事万物都是由不同方面、不同要素构成的统一整体。在这个统一体中，不同方面，不同要素相互依存、相互影响，相异相和、相反相成。由于“和”的思想反映了事物的普遍规律，因而它能够随着时代的变化而不断变化，随着社会的发展而不断丰富其内容。现在人们所说的“和”，包括了和谐、和睦、和平、和善、祥和、中和等含义，蕴涵着和以处众、和衷共济、政通人和、内和外顺等深刻的处世哲学和人生理念。“和”的文化思想必然在法律文化、法律制度、法律价值、法律方法等方面处处得到体现，也必然通过实用主义的裁决方法予以反映。例如,中国的民间规约、民间习惯，都具有国家法律补充的性质，起着对民众的组织、协调、整合作用，在组织协调人际关系，建立稳定和谐社会秩序方面发挥着重要的作用与影响。再如，最具中国特色的司法调解制度，就不同与“有的社会在司法上可能比较适应一旦协商不成，即直截了当地对薄公堂，采用一种凭法律和事实‘硬干’的方式解决；而另一些社会，尤其是那些比较重视和谐的社会，其司法总难以保持高度的对抗性”。在中国的一项调查表明，“愿意接受调解的人，一般更倾向于问题的解决。因为愿意调解的人，他们觉得自己还是有所收获，而不是什么都被剥夺。如果判决，公民会觉得法官不好或者律师不好。所以，调解工作是一种很好的纠纷解决的方式。”
当前，坚持以人为本的科学发展观、构建社会主义和谐社会已成为我国的基本国策。而构建和谐社会在我国又有着广泛深厚的传统文化基础，和谐本来就是中华民族普遍具有的价值观念和理想追求，对中国人民的生活、工作、交往、处世乃至内政和外交等各个方面都产生了深刻的影响。表现在人与自然的关系上，强调“天人调谐”，人是大自然和谐整体的一部分，又是一个能动的主体，人必须改造自然又顺应自然，与自然圆融无间、共生共荣；表现在人与社会的关系上，崇尚“合群济众”，社会由个人所组成，个人离不开社会，应当尊重个性、鼓励个人的追求和创造，又必须融入集体，把个人的目标同社会的需要结合起来；表现在各个国家的关系上，倡导“协和万邦”，国家间应当亲仁善邻、讲信修睦、礼尚往来，不能以大欺小、以强凌弱、以富压贫，国际争端要通过协商和平解决，各国之间应在平等相待、互相尊重的基础上发展友好合作关系；表现在各种文明的关系上，主张“善解能容”，各种文明都是人类文明的组成部分，都对人类文明做出了贡献，不应当相互排斥，而应当彼此尊重、相互学习、保持特色、共同进步。这一切都说明，构建社会主义和谐社会，符合中国国情，有着广泛深厚的社会历史文化基础。当全党、全社会都在为构建社会主义和谐社会而努力的时候，中国的司法，必然要担负起重大的历史责任和神圣的社会职责。每一位司法工作者都有必要重温100年前大法官霍姆斯的告诫：“法律的生命从来就不是逻辑，而是经验。法官对时代需求、主流的道德和政治理论、公共政策的公开或隐含目的的感知，甚至他与同僚一起分享的偏见，在决定他们的行为时，都远远比三段论的作用大得多。法律……不应当被看成是数学书中的公理及必然结论”。在具体的司法实践当中，能够正确把握并充分运用实用主义的裁决方法，努力做到“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了。”
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