发回重审：救济与纠错功能的重新审视和反思

论文提要：

对于备受争议的发回重审制度，本文通过总结法律规定和司法实践认知之间产生冲突的执行困境，论述刑事二审程序救济与纠错功能的理念博弈，进而重新审视和反思发回重审功能的合理定位，阐明无救济则无权利，救济性是第二审程序的本质属性，直接决定着纠错功能和维护当事人合法权益的作用；在救济与纠错功能、公共安全与个人权利之间谋求一种兼容并蓄的动态平衡，对于发回重审制度的架构重塑无疑起着修法取向的指引作用；明确发回重审的理由、限制发回重审的适用范围，确立发回重审是二审裁判方式例外之原则，可将该制度内在的、隐含的缺陷尽量降到最低。（全文约8800字）      

主要创新观点：

发回重审的理由应当以程序性裁判错误为主，将严重程序性违法事项限定为适用范围，确立发回重审是二审裁判方式例外之原则；废除因事实不清或者证据不足可以发回重审的理由，确立二审当庭裁判原则；对遗漏罪行、又犯新罪、发现新证据等影响实体性裁判的，确立有限的发回重审例外之例外原则。

新修订的《刑事诉讼法》对刑事二审程序作了诸多重要修改，其中对事实不清、证据不足的案件，规定只能发回重审一次；且对发回重审的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。在以往的审判实务中，有些案件因事实和证据问题被反复多次发回重审，有些量刑畸轻的案件通过发回重审而变相加刑，有些“定放两难”的案件在一二审乃至公检法三家“踢皮球”。这些曾被认为较为合理的案件处理方式或者普遍性做法，被新修订的《刑事诉讼法》明确予以否定，无疑给司法裁判者当头棒喝，亦产生较大的认识困惑。刑事二审程序的全面审查原则及其纠错功能还要不要，是不是在逐渐弱化；对被告人权利救济功能的彰显，会不会削弱打击犯罪的职权主义模式，抑或违背罪责刑相适应原则。由此，备受争议的发回重审制度进一步引起刑事二审程序救济与纠错功能的深层次重新审视和反思。

一、 执行困境――法律强制性规定与司法实践认知之冲突

发回重审是指第二审人民法院认为第一审人民法院的判决认定的事实不清、证据不足，或者违反法定程序，而撤销原判，将案件发回原审人民法院重新审判的一种处理方式和诉讼制度。其实质为二审法院对原审判决之否定，其效力是让案件重新回到一审诉讼状态，其目的是在两审终审的审级制度架构下，加强二审程序的监督职责，切实维护案件司法运行的实体公正和程序正义。因此，理论界与实务界均认可，刑事二审程序具有纠错、权利救济、吸纳不满等多重功能，亦是诉讼程序立法设计上的完美状态。但由于发回重审的标准不够明晰、法律规定之间不能有效衔接、配套制度尚不齐全，加之在各功能相互作用、此消彼长的耦合体之间，救济与纠错功能的博弈以及二者在二审程序中的重新定位，必然在法律规定和司法实践认知或普遍性做法之间产生冲突。

1、关于全面审查原则。新修订的《刑事诉讼法》对此予以坚持，即第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。其实质凸显的是追求客观真实的理念和有错必纠的审级监督职责，从而纠错功能成为司法实践认知中自觉或不自觉的意识。突出反映在原审判决量刑畸轻或者认定罪名不当导致量刑畸轻或者从宽处罚情节认定不当导致法定刑以下判处刑罚等情况时，因受制于上诉不加刑，便只能选择发回重审，理由很简单，即二审已经明明发现存在问题，还要维持一个错误的判决吗？如果先维持后通过审判监督程序予以纠正，二审程序是否流于形式和空转，且单纯因量刑不当而启动审判监督程序的现实可能性亦微乎其微。

2、关于发回重审的理由。就实体裁判而言，刑诉法规定“原判决事实不清楚或者证据不足”，表面上看很直白，但过于抽象，在司法实践层面缺乏必要、明晰、刚性的判断标准和可操作标准。首先，“不清楚”、“不足”本身就是模糊概念，针对纷繁复杂的个案，只能是二审法官依据在案证据，用逻辑推理方法得出的内心确信与否的一种个人主观判断，带有一定的随意性和不确定性；其次，事实是否清楚多取决于证据是否确实、充分，但在二审阶段由法院主动调查取证以查清事实面临诸多问题的现实面前，尤其是在影响罪与非罪或者对量刑有重大影响的情节时，直接改判的少之又少，且直接改判必须先查清事实，这种可选择性程序有违事实、证据之间的逻辑判断关系；第三，实践中有些案件可以补查，有些并无补查的可能性，在“错案责任追究制”的压力下，趋利避害的本性可能不会为了司法公正而将需要自己承担更大责任的裁判方式――查清事实后改判――作为首选，超出“合理”范围而趋向于发回重审的稳妥方式。

3、关于法律规定之间的衔接。体现在两个方面：其一，作为控方的检察机关是否充分行使指控和监督职责。恕笔者直言，大多数被发回重审的案件都有指控不力、监督乏力的现象。比如二审期间，上诉人及其辩护人经常会提出被害人有过错、被告人有自首情节、检举揭发他人犯罪有立功表现、定案证据不足等辩护意见，二审法院通常会函告检察机关补充侦查，但实践中不积极补查、不及时补查、以情况说明代替补查的情形并不鲜见。一方面对第二审期间补查的职责、权限和程序缺乏明确、具体的法律规定，另一方面出于只要法院判决有罪而不充分重视证据质量，尤其是影响量刑方面的证据，亦不能不说是一大掣肘，包括本应提起抗诉的却不依法履行职责，导致适用法律错误情形下的量刑不当二审也无法直接改判，或者对于长期补查没有结果、事实无法查清的案件，不得不选择发回重审。其二，刑诉法规定适用法律错误的应当改判，实践中认定罪名不当、从宽处罚情节认定不当导致法定刑以下判处刑罚的，是属于适用法律不当，还是属于事实不清，抑或属于违反法律规定的诉讼程序，认识并不统一。因为根据二审认定的罪名以及二审认为原判认定的量刑情节错误，改变罪名或者对该量刑情节不予认定，维持在法定刑以下判处的原判刑罚似乎需层报最高院核准；但罪名认定和量刑情节显然属于犯罪事实的一部分，也可说是由事实问题引起的法律适用问题，二审查清后应当直接改判，但不得加重原判刑罚的上诉不加刑原则（无抗诉情形），又使二审仅能维持原判的结果直接违反法律规定，只有发回重审一条路可供选择，但又落入变相加刑的窠臼。

4、关于所谓的“重审不加刑”。新刑诉法明确规定因事实证据问题只能发回重审一次，这对于有效遏制实践中出现的反复多次发回重审无疑具有进步意义；但规定“重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”，就存在理解上的差异和执行中的困境，甚至有观点指出，这是为保障权利救济、完善“上诉不加刑”制度而确立的新的“重审不加刑”原则。该如何理解和适用呢？《新刑事诉讼法法官培训教材》认为，只有在“新的犯罪事实”和“人民检察院补充起诉”两个条件同时具备时，才能够加重被告人的刑罚，以实践中较为常见的发现漏罪和又犯新罪为典型。对此有相反意见指出，如果发回重审后补充了新的证据，使得原来没有认定的指控事实得以认定，或者使得有关自首、立功、未成年人年龄等量刑情节发生出入和变化，实质上使得犯罪事实和量刑事实发生了变化，改变了原审判决所认定的事实，但仅仅因检察院没有增加或补充、变更指控，上述两个条件不同时具备从而不能改变刑罚的话，那么发回重审以查清事实（尤其包括量刑事实和情节）的目的又有什么必要呢？除了二审可以改判的情形之外（改判无罪、罪轻、减轻刑罚）,其他多数二审案件只能维持，确有错误的也只能启动审判监督程序予以纠正，二审程序事实上沦为走过场。这似乎是一个逻辑认识上的怪圈，本质上确是发回重审纠错功能与上诉不加刑救济功能之间的矛盾。     

二、 理念博弈――刑事二审程序救济与纠错功能定位认识

目前刑事二审发回重审制度在司法实践中暴露出的诸多问题，究其根源在于秉持什么样的刑事诉讼理念，而刑事诉讼理念在法律文化中居于深层次地位，深刻影响着诉讼程序的立法设计和司法效果，对刑事二审程序功能定位也产生根本影响。

（一）惩罚犯罪与保障人权

秉持刑事二审程序应当以实现权利救济功能的观点认为，以事实不清、证据不足发回重审的制度与现代刑事诉讼“无罪推定”、“疑罪从无”、“保障人权”等理念相违背。首先，无罪推定是刑事诉讼法的基本原则，应当贯彻实施于刑事诉讼的各个阶段。在二审程序中，如果案件事实不清、证据不足，即说明控方无法证明被告人有罪，应当依法判决被告人无罪；将案件发回重审是采取疑罪从有的处理方式，使被告人仍处于被追诉、被审判的状态，实质上是有罪推定错误理念的体现；二审补充侦查的做法一定程度上扮演了追诉者的角色，与裁判者中立性的地位相违背，其结果是控审不分。其次，因证据不足发回重审，本质上体现了对案件客观真实的追求，但刑事二审的功能不仅在于发现案件真相和实现实体正义，还在于保障人权和实现程序正义，对案件客观真实过度追求的冲动必须遏制，通过加强对个人权利的尊重和保障，纠正过去片面强调惩罚犯罪为主的做法。

秉持刑事二审程序应当以实现纠错功能的观点认为，新修订的《刑事诉讼法》的基本精神和修法取向，是“发现真相 惩罚犯罪 保障人权”，即惩罚犯罪与保障人权都是我国刑事诉讼目的，两者互为前提和保障。首先，只有有效惩罚犯罪，将真正的犯罪分子绳之以法，才能保障无罪的人不受刑事追究；只有依照法律规定的程序和要求切实保障人权，才能准确、及时的查明犯罪事实，对犯罪分子作出公正的裁判；可见，刑诉法虽然吸收了一定的人权保障内容，但并没有改变其职权主义的基调，在诉讼价值上偏重于安全。其次，刑事二审发回重审是纠正原判错误、维护当事人合法权益的必要途径，二审有权视一审判决的错误性质与程度，作出除改判之外的另一种否定性评价，尽力消除错误裁决的负面影响；权利救济不应只体现在对被告人合法权益的保护，对错误裁判的纠正也是对被害人合法权益乃至包括国家安全与利益的一种救济和保护，体现了审级监督维护公平、公正司法裁判的职责，也是贯彻“实事求是、有错必纠”的司法原则。

（二）实体公正与程序公正抑或公正优先与效率优先

“正义不仅要实现，还要以人们看得见的方式实现”，说的就是理想型诉讼所追求的价值目标。坚持实体公正、公正优先还是坚持程序公正、效率优先，反映到刑事二审功能上就会出现不同的结果。坚持实体公正、公正优先，则二审纠错功能强于救济功能；坚持程序公正、效率优先，则二审救济功能强于纠错功能。

 秉持刑事二审程序应当以实现权利救济功能的观点认为：第一，超出法律规定范围，不当甚至滥用发回重审，严重损害司法公信力。实践中个别案件反复多次的发回重审，不仅无助于事实真相的发现，还延长诉讼周期凸显繁冗拖沓之弊，给当事人身心造成伤害，既失公正、更失效益，与“程序及时性”理念相悖。长此以往，司法公信力也将在滥用中消失殆尽，由此成为一些学者眼中“司法效率低下的代名词”。第二，非法定化事由滋生为变相加刑“搭桥铺路”，严重侵犯上诉权的行使。上诉权是被告人向二审法院提起诉讼，请求救济，申明自己无罪或罪轻的权利。如果上诉后有可能被二审法院处以更加严厉的处罚，必然会增加被告人的思想顾虑，甚至在一审判决确有错误的情况下也不敢上诉，从而限制其上诉权的有效行使。这是法律确立上诉不加刑原则的立法宗旨，如果通过发回重审得以变相加刑，实质上是对该原则的规避和价值背离。第三，刑诉法新确立的发回重审案件原则上也不得加重被告人刑罚的规定，就是权利救济功能的彰显，对于变相加刑的实践做法予以否定的法律评价，有利于进一步贯彻上诉不加刑原则，从而确立刑事二审程序应当以实现权利救济为目的。

 秉持刑事二审程序应当以实现纠错功能的观点认为：第一，新刑诉法亦奉行二审全面审查原则，对一审判决认定的全部事实、法律适用及程序的合法性进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制，由此表明有错必纠的审级监督职能；且发现事实真相是刑事诉讼的根本目的，并以此作为司法公正的根本价值。第二，程序需要妥协，纯粹的程序正义只是理想中的完美状态，应当允许存在一个制度，使得不正义的程序有被更改的可能。发回重审作为程序回逆制度的典型，其立法设计的初衷就是为了救济前程序的瑕疵，实现纠错功能，以实现司法公正。加强权利保护，并不等于因此就转向个人权利本位的极端；如果二审对发现的实质错误视而不见，在法律监督缺位、不力，一般不启动审判监督程序予以改判的现实面前，意味着对错误判决的默认、纵容抑或程序上的肯定，法律的公正性大打折扣不说，二审程序也会流于形式，只能是无罪、罪轻、减轻处罚的单向性改判。第三，发回重审案件原则上也不得加重被告人刑罚的规定，不仅有待于立法对“有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉”的情形作出明确的解释，还要对启动审判监督程序予以纠正的合法性作出说明，因为在犯罪事实和量刑事实已发生变化的情况下，二审程序不可以通过发回重审改变刑罚，则审判监督程序就可以纠正的正当性在哪里？原审判决不就成为二审甚至再审判决的“紧箍咒”了吗？二审救济功能得到无限度的发挥，而纠错功能便会被搁置，似有矫枉过正之嫌，实结欲速则不达“青涩”之果。

三、 溯本清源――发回重审功能的重新审视和反思

针对刑事二审发回重审制度运行中存在的诸多问题，如超出合理范围、发回重审率偏高，直接宣告无罪少、变相加刑滋生，少数案件被反复多次发回重审，导致出现权利救济功能异化甚至与制度设计初衷相悖等问题，引起学界对该制度设置科学性、合理性、必要性的质疑和诘难。但任何一项制度或程序确立都不是立法者的偶然选择，客观审视该制度存在的合理因素，反思缺陷成因并合理规制，才能健全和完善发回重审制度，发挥其应有功能。

1、国外发回重审制度比较及启示。发回重审制度是世界普遍采用的一项诉讼制度。比较大陆法系和英美法系的相关规定，体现出以下特点，或者说是给我们的启示：（1）两大法系关于发回重审的理由都是由法律明文规定，并受到适用范围的严格限制，且实际发生的案例极少。（2）英美法系的诉讼目标是通过公平、正当的程序解决控辩双方的争端，发回重审多数情况下仅限于程序性错误，是一种程序性制裁措施；且只有程序性错误严重侵犯了被告人的基本权利或者实际影响案件结果的情况下，才能撤销原判，发回重审，即确立了无害过错规则。（3）大陆法系的诉讼目标是发现案件事实真相，除程序性错误之外，对一些实体性错误如判决遗漏，也会发回重审，但适用范围亦逐渐偏向于程序性错误。

2、发回重审制度存在的法理基础。新修订的《刑事诉讼法》第二百二十七条对因程序严重违法，应当发回重审的情形做了明确规定，并以“可能影响公正审判”作为应予考量的重要评判标准，与“无害过错规则”相通。这对于破除“重实体、轻程序”思维定式、树立正当程序正义、确立程序性制裁措施无疑具有现实意义，凸显了权利救济的功能。无救济则无权利。作为上诉审程序，第二审程序为控辩双方不服第一审判决提供了解决途径，并为纠正其错误提供了可能。第二审程序作为刑事救济程序，是保障被告人在刑事诉讼进行过程中获得公正裁判的制度设计，救济性是第二审程序的本质属性，直接决定着纠错功能和维护当事人合法权益的作用。面对某一实质性错误，假如牺牲一定的诉讼效率以换取更大程度的诉讼公正是值得的，则发回重审就是优选的结案方式；但如果认为当事人的审级利益已经不构成发回重审的正当理由，二审直接改判则体现出对救济与纠错功能的协调平衡。由此可以得出，针对程序性错误等严重违法行为，发回重审制度作为程序性制裁措施具有不可替代的裁判效果。

3、对发回重审予以合理限制的现实考量。刑事诉讼是一个有序、递进的过程，一旦启动，就要依法定次序逐阶段进行下去，具有程序上的连续性和前后次序性，除非有正当理由，原则上不允许程序回逆。因此，即使作为法定程序，发回重审也应受到严格而规范的限制。新刑诉法严格限制因事实不清、证据不足发回重审的次数，也是为达到合理规制、有效监督而采取的措施之一。更为重要的是，明确发回重审的理由、限制发回重审的适用范围，确立发回重审是二审裁判方式例外原则的理念，可将该制度内在的、隐含的缺陷尽量降到最低。比如程序规制上，树立救济性是二审程序的首要功能，纠错功能要在法定范围内依法行使；实体裁判中，真正贯彻落实“疑罪从无”、“证据裁判”原则，从而树立打击犯罪与保障人权并重的刑事司法观。

4、有效衔接的法律规定多元支撑发回重审的合理适用。比如在案件审理范围上，主要限于上诉、抗诉范围，但有利于被告人的除外；对于第二审期间的补查制度在职责、期限和程序上予以明确规定，尽量减少因实体裁判错误而产生的发回重审；对于难以有效遏制的变相加刑问题，指控不力、监督乏力的诱因并非发回重审制度的本身缺陷，在充分发挥检察机关控诉、监督职能的同时，立法上应尽快赋予被害人补充起诉权和上诉权，完善上诉不加刑原则，以达到“诉讼对抗、两造平衡”的刑事诉讼均衡结构；对于发回重审案件原则上不得加重刑罚的规定，有必要对“新的犯罪事实、人民检察院补充起诉”的适用条件进一步厘清，对于犯罪事实和量刑事实已经发生改变的情形 ，不能囿于“增加指控了新的犯罪事实或者补充、变更了原指控事实”的必备条件，既难以满足应对纷繁复杂的个案，也致使正当和必要的二审纠错功能被实际架空，错误裁判只能启动审判监督程予以纠正的尴尬局面。

四、架构重塑――多维平衡协调之发回重审的理性选择

众所周知，利益选择的一般原则是两害相权取其轻，两利相权取其重。新修订的《刑事诉讼法》在更高层次和水平上实现了惩罚犯罪与保障人权的统一；“规范公权力不得扩张，保障私权利行使不得克减”的解释原则，在公共安全和个人权利之间谋求一种兼容并蓄的动态平衡，这对于发回重审制度的架构重塑无疑起着修法取向的指引作用。

1、发回重审的理由应当以程序性裁判错误为主，并区分程序性违法事项，仅将严重程序性违法事项限定为适用范围，确立发回重审是二审裁判方式例外之原则。这既是不同法系国家刑事发回重审制度的普遍做法，更在于发回重审对于纠正程序性裁判错误而言，与其他结案方式相比特有优势的内在要求；裁判方式例外原则的确立，可以缩小二审结案方式选择的弹性空间，对于解决实践中存在的不规范乃至滥用问题起到根本的规制作用。严重程序性违法是指严重侵犯当事人的基本权利，并实际影响裁判公正处理的违反法律规定的行为；在发回重审的裁定中，必须明确阐明严重程序性违法的情形以及发回重审的理由和法律依据。一般程序性违法是指轻微的、对当事人合法权利影响较小、对裁判实体公正无影响的行为；虽然不予发回重审，但要在二审裁判文书中明确指出其错误，予以否定性评价，并视情加以纠正。

2、废除因事实不清或者证据不足可以发回重审的理由，确立二审当庭裁判原则。理由如下：（1）事实不清或者证据不足的发回重审，实质意味着二审法院以惩罚犯罪和纠错功能为主导的诉讼理念，这与“疑罪从无”、“证据裁判”原则的现代司法理念相悖，且公诉机关不用承担证明不力的后果，反而可以获得重新追诉的机会，保障人权的救济功能反面偏向了本身就很强大的国家机器一方。（2）从司法实践层面看，经二审审理证据不足的案件，很多在一审阶段就被多次要求补充侦查，囿于客观原因，实际并没有补查到相关证据，再次发回补查的现实基础和可能性微乎其微。（3）以是否具备补查条件、补查可能，用于区分二审可以在查清事实后改判或者裁定发回重审，本身就存在判断标准模糊、可操作性差的弊端，且这种可选择性程序正是目前结案方式理由领域相互叠加、随意性选择的自由空间较大，造成发回重审不当滥用的症结所在。（4）新刑诉法确立了刑事二审“以开庭审理为原则、以书面审理为例外”，尤其对“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件”，应当开庭审理的原则。开庭审理方式的重大变化，可以有效解决事实、证据的评判问题，加之二审检察机关补查制度的完善，在二审法庭审理中，完全可以查清事实是否清楚、证据是否确实充分；对于确实存在证据不足的案件，应当直接作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；对部分事实清楚、证据确实充分的，依法作出有罪判决，而对部分事实不清、证据不足的，依法不予认定；这种案件处理方式符合“控方证明，意见申辩，法官居中裁判”的三角均衡刑事诉讼结构，真正体现了控辩对等、法庭对抗的控辩式审理模式。（5）当庭裁判原则毫无疑问也蕴含可以改判的情形，对原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，需明确规定二审应当改判，而不能发回重审；确有量刑畸轻等裁判错误、必须依法改判的，等二审裁决生效后，启动审判监督程序予以纠正。

3、对遗漏罪行、又犯新罪、发现新证据等影响实体性裁判的，确立有限的发回重审例外之例外原则。即出现上述三种情形，应当发回重审，由公诉机关补充起诉、变更起诉，理由在于：二审不能背离中立裁判者的身份，剥夺当事人对新的犯罪事实、新的证据予以辩护、提起上诉等审级救济的权利；“新证据”必须是二审期间才发现，不是原有证据的补充或者补强，并且足以影响案件定罪量刑的证据；诚然，此类情形必须由法律明文加以规定，予以合理限制。

本文荣获2015年度全国法院系统第二十七届理论研讨会论文评选优秀奖

1.刘哲著：《刑事二审程序问题研究》，载《法律适用》2012年第7期，第58页

2.沈霞著：《对我国刑事二审发回重审制度执行困境与架构重塑之思考》，载《法律适用》2013年第10期，第56页。

3.刘艳辉、阳桂凤著：《上诉不加刑：在救济与纠错功能博弈中寻求平衡与协调》，载《法律适用》2014年第3期，第84页。

4. 南英、高憬宏主编《刑事审判方法》，法律出版社2013年3月第1版，第423页。