御风而行的法官之为：辨识与回应

         引言：现实与挑战

中央关于铁路运输法院管理体制改革已过去两个年头，回想起这段曾经让局内人不安让外界人热议的国家司法体制的理顺工作，只是全面深化司法改革的一个序曲。如果把深化司法体制改革比作坐标的正方向，那么铁路法院的管理体制改革改革就是数轴上一个显眼的数字，在司法体制和工作机制改革的这个大背景下，刚刚经历法院改制后铁路法院的法官又要面对一场规模更大、更加全面深刻的变革带来的强力挑战，现实让每个人必须加快步幅，没有理由也没有时间去顾恋旧日场景，新的方向、目标已划定，这就是中国法治历史的倒逼，是在这个时间节点上遭遇这期历史的司法人无法回避和拒绝的选择。思维是行为的导向和结果；不同的思维决定着不同的行为结果。法官要有在认清司法改革的方向和目标的前提下，厘清思路，从转变观念入手，遇到困难时，积极探索、论证，找到阻碍改革发展的结症，在实践中正确辨析和发展法学理论。

一、等待案源与争取案件

2012年6月底，全国17个铁路运输中级法院、58个铁路运输基层法院与铁路运输企业分离，实行属地管辖，全部移交地方管理，顺利实现了整体纳入国家司法体系。改制后，最高人民法院于2012年7月17日公布了《关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》，根据新的规定，改制后的铁路运输法院民事案件的管辖范围除涉及铁路运输、铁路安全、铁路财产等各类民事案件外，经驻在地高级人民法院指定管辖，铁路运输法院还可受理其他民事案件和执行案件。自8月1日实施后，许多铁路法院不再受理原铁路中级法院所在省高院指定管辖的一方为铁路企事业单位的民商事案件，受理案件数量普遍下滑，出现了改制后案件骤然减少的尴尬局面，重新陷入案件数量少、类型单一，工作量不饱和的状态。针对这种情形，有的铁路法院安之若然、因循守旧、得过且过，而大部分铁路中级法院没有等待和观望，提出“有为才有位”的工作思路，认为只有调动铁路法院的审判资源，补足地方法院之缺，才能解决铁路法院的困境。他们积极开展调研，在驻在地省高院的指导下，与其共同商定起草并上报新的指定管辖案件，做到“先走一步”。2013年7月-11月，最高人民法院先后批准了上海市高院、河北省高院、广东省高院上报的关于驻在省市铁路法院受理指定管辖案件的请示，今年上半年，最高院又依次批准了浙江省高院、新疆维吾尔自治区高院、云南省高院、甘肃省高院等各地高院关于指定辖区内铁路法院受理案件范围的请示。根据最高院的批复，上海铁路运输法院受理上海市轨道交通运营区域内发生的民事案件和上海市公安局交警高架支队管辖区域内发生的道路交通事故引起的人身、财产损害赔偿民事一审案件，上海铁路运输中级法院受理对上述案件提起的上诉案件；石家庄铁路法院受理全市五个行政区域内发生运输合同纠纷案件和保险合同纠纷案件，石家庄铁路运输中级法院受理对上述案件提起的上诉案件；广州铁路运输法院和肇庆铁路运输法院分别受理广州市和肇庆市内发生的 (1)涉及地下铁路、城市轨道交通运输的民事诉讼，(2)涉及公路交通运输的民事案件，(3)涉及航空运输的民事案件，广州铁路运输中级法院和肇庆铁路运输中级法院受理对上述案件提起的上诉案件；杭州铁路法院受理杭州市轨道交通运营区域内发生的民事案件，杭州市高架道路内发生的道路交通事故引发的身、财产损害赔偿纠纷案件，杭州市九个区发生的运输合同纠纷案件，杭州中级人民法院受理对上述案件提起的上诉案件；乌鲁木齐铁路运输中级法院、乌鲁木齐铁路运输法院管辖新疆乌鲁木齐市天山区等六个区内发生的运输合同、保险合同、金融借款合同纠纷一审案件，乌鲁木齐铁路运输中级法院管辖对乌鲁木齐铁路运输法院审理的上述案件提起的上诉案件，哈密铁路运输法院管辖哈密市内发生的运输合同、保险合同、金融借款合同纠纷一审案件，哈密地区中级人法院管辖对哈密铁路运输法院审理的上述案件提起的上诉案件，库尔勒铁路运输法院管辖库尔勒市内发生的运输合同、保险合同、金融借款合同纠纷一审案件，新疆巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院管辖对库尔勒铁路运输法院审理的上述案件提起的上诉案件；昆明铁路运输中级法院除了指定受理涉及城市轨道交通、涉及航空运输的民事案件以外，还指定受理部分行政区的公路运输合同、保管合同、仓储合同、旅游合同纠纷；兰州铁路运输中级法院和基层法院分别受理兰州市内、部分市区发生的运输合同纠纷和保险纠纷案件。

部分地区铁路运输中级法院的先行一步和全国其他高院的跟进申报，表明这些法院高度重视铁路法院改制后民商事案件扩大范围的工作，从新的形势发展中找准了铁路法院的出路，为铁路法院的改革和发展闯出了一条新路。上述指定管辖批复的出台，为解决铁路法院改制后的困境指明了方向，将彻底改变铁路法院以往裹足于刑事审判、“案少人多”的窘状，给铁路法院带来历史性的跨越。铁路法院法官长期在刑事审判中形成的理念，与社会主义市场经济条件下，人民群众日益增长的，对化解民商事纠纷所需要的司法理念相去甚远，也与地方法院的差距渐渐拉开。要适应现代审判对司法能力的要求，就须克服畏难情绪，一切从零开始。只有踏实办案、刻苦练兵，才能化蛹为蝶、涅磐重生。民事裁判能力的提升需要相当数量、类型的案件为依托，否则就是无源之水、无本之木。先行一步的铁路法院，有的已开始审理新型案件，在受理和审判工作中，积极总结裁判思路和方法。毋庸置疑，这些法院的司法能力必然最先提升，与地方法院的差距必然更快缩短，在今后转型、定位中更能适应形势发展。高素质、能办案、多办案的队伍对开拓铁路法院未来的意义重大。没有时间紧迫感，就不能迅速将工作重心转至练兵上来；没有能力危机感，也不能站在历史制高点上贯彻扩大管辖任务。随着以法官为裁判主体等一系列司法改革重要措施，对包括铁路法院在内的人民法的司法能力提出了更高要求。探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，也为铁路法院的未来定位提供路径和可能。从上述高院报请的案件类型和最高院批示精神看，在扩大管辖案件时，上级法院本着循序渐进的原则，根据各地不同情况，因地制宜、统筹兼顾地为铁路法院指定类型丰富、与之能力相适应的民商事乃至其他类型案件，充分利用铁路法院这支重要的审判力量，有效解决本地中心城市法院“案多人少”的矛盾。

二、怠于受理与积极立案

据统计，先行一步的铁路法院，案件数量均有大幅上升，以广州铁路运输中级法院的数据为例，今年一季度，广东境内的铁路法院共受理一审民事案件156件，诉讼标的金额为1896045895.42元，案件受理数较去年同期的18件上升766.67%，其中新类型案件占总收案数的50.64%，诉讼标的较2013年同期的81307695.2元上升了2231.94%。由于指定管辖是以“案件类型”作为关联原则的，实践中出现了很多问题，如委托借款和金融借款、不良资产追偿权和金融借款、进出口押汇和金融借款、快递服务合同与运输合同不易区分；还有双方当事人约定由铁路法院管辖新类型的案件，约定是否有效？法院能否受理？用什么样的思维方式应对这些新问题的，显示出不同法院法官的司法理念和司法能力。经过改制后的铁路法院，虽然机构设置、人员调配有了较大改变，但由于旧体制的惯性的影响，使法官的裁判思路受到局限，体现在民事裁判的第一步即上述案件受理的环节，有的法官会以案件复杂、审判力量不足等理由拖延立案，有的法官会以最高人民法院《民事案件案由规定》没有列举相应的纠纷为由拒绝立案。我认为，若出现这种定势思维应即时消除。法院怠于受理民事案件的态度至少会导致两种后果的发生：一是从司法制约机制上放任了不合法、不公正的利益格局的存在；二是由于未及时进入司法程序，造成遭受失信和不法行为损害的主体利益得不到应有的司法保护。面对增加了的工作负荷，正确的应对之策是，增加铁路两级法院法官的编制，加强业务培训，提高法官专业化和职业化水准。同时，还要转化裁判思维，采用与刑事审判不同的思路的方法。民商法与刑法根本区别在于，现代刑法原则倡导罪刑法定、无罪推定、疑罪从无，反对类推制度；而民商法一直倡导私法自治，强调私有财产神圣与订立契约自由，通过修订法律和司法解释，不断鼓励扩大民商法的适用范围，一般通行法无禁止皆可为之。由于刑事案件主要解决是否构成犯罪、应否承担刑事责任的问题，且涉及被告人的人身自由，法院对刑事案件的立案标准当然要慎重。而民事案件主要解决权利、利益、义务、责任和风险后果的划分问题，在当事人无法通过私力和智慧化解利益冲突时，法院要承担起定纷止争的重责大任。《民事案件案由规定》对民事纠纷案由的编排并不属于关门列举的方式，未能穷尽人民法院的全部受案范围。《民事案件案由规定》的制定意义在于方便当事人行使民事诉讼权利，进一步规范法院民事立案、审判和司法统计工作，但并未囊括受案类型。最高人民法院近年也在进行专题调研，将接受学者建议，及时修改《民事案件案由规定》，并不断将法院受理的新型案件及时纳入法院的受理范围，并注重保持该《民事案件案由规定》的开放性、延伸性。

我在听取基层法院汇报案件时还了解到，个别基层法院的立案庭受理民事纠纷案件之前，都先将起诉材料交给民事审判庭审阅，只有民庭认为该案件可以受理立案庭才予以立案。这种做法有悖于立审分离的程序要求，丧失了立案机构对民事纠纷起诉要点形式审查的法律意义，也不利于公正司法。改制前，许多铁路法院的人员配备的反映出，业务能力强、审判经验丰富的法官均被安排在刑事、民事两大审判要害庭，立案庭人员业务能力、审判经验都比较缺乏。改制后，尤其是各省高院指定管辖案件后，有的法院将一批拥有民商事审判经验的法官调整到立案庭，有的从地方法院调入一批具有丰富民商事审判经验的法官充实立案庭力量，把握好立案质效，在程序上杜绝上述由民庭把关、立案庭登记式的立案审查方式。

为充分发挥铁路法院在司法活动中纠纷化解和利益协调的作用，向社会树立其公正司法、勤勉务实的良好形象，铁路法院法官应当尽快扭转传统保守的思维定势，纠正懈怠消极的工作作风和违反程序规则的工作方法，树立最大限度满足民众的司法需求的裁判理念，积极受理各类民商事案件，包括法无明文规定或规定不明的案件。开门立案的司法态度不仅有助于公正与效率落实到位，而且具有激浊扬清的社会行为矫正作用。 

三、简单评述与强化析理    随着各地铁路法院受理指定管辖案件的大幅增长，铁路法院的法官将和地方法院法官一样，担负起大量的审案任务，并接受来自社会各界的监督和评判。最高院于2013年底以司法解释的形式发布了《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，要求全国各中级法院应将2014年生效的依法应当公开的裁判文书，在中国裁判文书网上公布。随着法官一体化进程和裁判文书上网公开，铁路法院的法官在思想和心理上，必须有相应的精神准备和一定的承受力，主动坦诚地接受监督，且不怕案件被“质疑”和“热议”；其次，在办理案件中，把握好审判要义，发挥好审判职能，写好裁判文书。法官的职责在于判断，每个具体案件要求法官通过“获得案件事实→择取法律规范→解释法律规范→对法律规范和案件事实的价值和逻辑关系进行内心确信→形成判决”的工作过程，它是通过法官运用法律逻辑分析思考法律问题的法律思维实现的。在这一过程中，论证和推理尤为重要。析理的关键作用在于，强化逻辑论证的周延性，充分运用逻辑力量增强裁判结果的说服力。这就要求法官在撰写判决书时周密论证缘何认定案件中的特定证据、缘何适用特定法律规则，缘何做出判决主文。裁判结果的论证过程，就是阐述理由、做出判断的过程。现实中，许多当事人不服的理由恰恰在于对原审法官的裁判理由不阐述、阐述不透彻或说理过程缺乏详细论证，即使裁判结果正确，也往往是案结事未了，诉终人不宁。

法学理论界权威人士认为，法官在裁判文书中援引法理不足，建议法官援引法理，补阙漏洞。我曾聆听一名大法官的讲座，他说，一流的法官援引法理，二流的法官援引法条裁判。我国台湾地区民法典第1条开宗明义规定，“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”。法理有助于帮助法官拨云见日，透过法律现象，厘清法律关系，做出经典的裁判。笔者发现，目前民事裁定书普遍存在的问题是，对单纯程序性的争议做出的裁决鲜有说理，比如：不予以受理、驳回起诉、驳回管辖权异议等的裁定书，没有针对起诉人、原告或被告的陈述理由进行说理，只是笼统地表述为当事人的起诉、管辖权异议不符合民事诉讼法相关规定，而后做出裁定结果。实践中，程序空转的案件最易产生涉诉信访案件，纠其原因，主要是我们有的法官不清楚程序设定的法律价值，不善于运用推理和法理阐述争议问题，工作责任心不强，因此，找到法条就套用，而不去分析、论证，造成当事人心存不满和疑虑重重。法官除了讲法理，还要剖析情理，通过融入人情，促进社会和谐。铁路法院的特殊身份会使社会公众产生错觉，社会公众基于朴素的法律情感和道德因素在评价某一裁判结果是否公正之时，往往增加了法律之外的情感评价要素：铁路企业与铁路法院虽已分离，但仍有一定的亲缘、地缘、法缘关系，因而法律上没有瑕疵的裁判结果是否会在现实社会中催生损害主流价值观的失信行为，也是法官不容忽视的。为追求裁判的法律效果、政治效果与社会效果的有机统一，法官必须在论述裁判的法律理由之外，详述裁判的情理根据。

睿智的裁判结果应尽量缩小法律效果与社会效果之间的差距，确保裁判结果实现法律效果、社会效果与政治效果的有机统一，真正经得起社会的检验、法律的检验和历史的检验。所有的裁判文书，尤其是涉及铁路企业当事人的，一定要从公信角度加以审视，确保案件三效合一。其实，法官在案件多、压力大的情况下更应该养成重视裁判文书质量的习惯，摒弃简单评述和说理的习惯，消除当事人的误解，减少当事人的疑虑，降低上诉、申诉和信访的数量。

四、法律干预与尊重自治

从各地铁路法院指定案件的类型看，金融、保险、运输等商事案件居多，这就要求铁路法院法官具有不同于一般民事案件裁定裁判思维来处理商事纠纷。在经济活动日新月异的今天，商事活动亦在自有的模式下高速运行。商事主体不同于民事主体，商主体被假定为合理的经济人，其在思维方式、决策标准、表示方法上均与民事主体存在差异：对于缔约成本、经营风险、营利预期以及是否契合商业公平等，商主体有其独特的价值判断标准。正是基于商主体总是保有对商业环境的理性判断，所以商主体的决策被认为是在衡量风险与收益的基础上作出的最优选择。对于这种选择，法官是运用民事法律干预还是认可这种意思表示？尊重商主体意思自治的思路包括两个方面：一方面是尊重商主体内部自治，由商主体自主确定其内部结构和设计、经营管理规范等。另一方面是尊重商事合同的约定。实践中比较典型的案例就是，法官是否应该对商事主体在合同中约定的过高违约金进行调整？商业谈判中，违约金条款往往成为是一方获得合同签约的前提条件，法官对违约金的调整相当于代替商人做出商业判断、而且是对违约方毁约的纵容。故而，法官应充分尊重合同当事人的选择和约定，对于过高的违约金应以不调整为原则，以调整为例外。充分尊重商主体意思自治的理念是对商事司法需求进行有效供给的前提，任何一位经验丰富的法官都不可能深谙“商业经”，过多的司法干预有碍于私法自治机制的合理运行，不利于获得商事群体的认同和尊重。

实践中还有一种认识：有些法官认为规避法律的行为是无效的，如何用现代的裁判思维看待这一现象？法律规避究其实质是个中性词，法官一定要扭转对法律规避“一律无效”的传统思维。从现实发生的案例中，我们会发现：现代法治社会的治理机构实际上默认了商人们在不损害社会公共利益的情况下，运用法律规定和商业智慧、迂回曲折地规避或回避某些苛刻的条款。对于法律规避的结果，法官应当采取慎重宽容的态度。例如，现实中最有代表性的是以项目公司股权并购（兼并或收购）的方式转让房地产开发项目，这是地产商们针对土地和资金不能两全的现实以及法律对转让房地产开发项目的高额赋税的规定运作出的模式，即使存在降低税负和交易成本的主观愿望和客观效果，也不能将其认定为规避强制性法律规定中的效力性规范的无效行为。

当然，尊重和弘扬意思自治精神，并不意味着可以放纵民商事主体滥用意思自治的行为。意思自治在特定商业项目运作过程中被滥用、导致民商事关系当事人的权利和利益受到损害、法律秩序被颠覆或破坏时，法官应当及时就民商事行为的合法性予以审查，辨别其行为是否违反法律强制性规范。法律规范不断细分，法官必须准确识别法律规范的性质，以准确界定当事人行为的性质。立法者通过强制性规范、禁止性规范、倡导性规范、任意性规范与赋权性规范等不同形式界定国家干预民事主体活动的价值取向、力度和侧重点。强制性规范旨在设定当事人作为义务，禁止性规范旨在设定当事人的不作为义务，倡导性规范旨在劝诫当事人择善而从、无意为当事人创设具有强制执行力的作为或者不作为义务，任意性规范旨在为当事人提供默认式的契约文本，赋权性规范旨在赋予当事人自主决定作为或者不作为的自由选择。强制性规范与禁止性规范为当事人设定了法定义务，与之相抵触的行为不仅视不同情况而无效、可撤销或者不成立，还会导致民事责任或不利的法律后果。而倡导性规范则仅具有号召、倡导、鼓励的导向功能，并无法律意义上的义务、责任或者不利后果。违反倡导性规范的行为在法律上依然有效，尽管在事实上会导致行为人遭受不利的商业风险。

五、司法管制与公共服务

司法的本质，就是国家提供司法供给，满足公众司法需求的过程。法院的审判活动从实质是上讲是一种服务，它客观上要求法院随时随地提供法治社会不可或缺的公共服务。它的“服务”性质具体表现为：首先，当事人接受裁判服务原则上不免费，尤其是商事纠纷。这种服务的有偿性体现在案件受理费的收缴和担负上。其次，通过诉讼解决争议仅是依法救济的途径之一，当事人还可以通过协商、调解、仲裁等方式解决争议。由于审判服务具有法定垄断性，法官会滋生高高在上的官派思想和冷漠的管制型裁判理念。铁路法院指定管辖范围确立后案件数量大幅增加，并且成为受理某一类案件的专属管辖法院，无论是立法机关、还是法律监督机关以及社会公众，都对审判服务质量有着不同以往的严格要求。铁路法院法官更要树立法官的服务理念，要从经济社会发展的现实出发，将服务理念贯穿于审判服务的全过程。与传统意义上的法官不同，服务型法官应具备以下素质：不仅是庭审的驾驭者，还是审判工作中各个环节的重要组织者和参与者；应当善于平心静气地与不同性格、职业和文化背景的诉讼当事人沟通，其间言谈举止应当温文儒雅，措辞得体，谨言慎行，公平理性地对待各方诉讼参与者；要始终保持理性、超脱、公正的应有风度。服务型法官体现在行使释明权时，不仅要告知当事人不可为之事，也要告知其可为之事、应为之事的程序要求。一些案件，法官以被告主体不适格为由驳回原告起诉，但当起诉人问及该以何人为被告时，法官以自己没有义务回答、应咨询律师为由予以拒绝。这种做法显然有悖服务型裁判理念。

服务型法官要能够从不同基点审视纠纷，既要以案件为基本，又要超脱于案件本身；既要尊重当事人依法处分民事权利的行为，又要站在维护交易安全和社会公共利益的高度上识别恶意串通、虚假诉讼的行为。虚构的诉讼不可能做的天衣无缝，从被告代替原告缴纳案件受理费、双方非真实的对立情绪等蛛丝马迹就能看出破绽。服务还表现在，当事人因客观因素不能自行收集证据的情况下，法官应依职权主动调取证据。  

在现实生活中，权利人在权利遭受侵害以后，不仅存在举证难，还存在诉讼成本较高的问题。争讼各方在准备诉讼前往往要反复核算诉讼成本，法官也要树立成本和效率意识，实现快立、快审、快判、快执。市场经济体制越完善，民商事流转越迅速，法律关系主体对法官的效率要求就越高。为提升裁判服务的核心竞争力，必须树立法官的高效裁判思维。铁路两级法院一直以来案件数量较少，法官适应了慢条斯理的工作方式，对审判效率的考核尚未纳入审判管理指标。因而，法官未习惯于最大限度地节约法院和争讼各方的资源，积极寻求最具效率的裁判结果。表现在：法官未能优质高效地组织庭审活动，没有力争在既定开庭时间内取得最佳的开庭效益，有的法官还把本该开庭前通过证据交换或一次开庭查明的事实演绎成时隔多日的数次开庭。实践中，一些奸佞的当事人故意利用各种各样的诉讼策略，如提出管辖权异议、申请追加当事人、申请延长举证期限等，赢得时间用来隐匿、转移财产，从而达到拖延诉讼、拖垮债权人的险恶目的。法官要结合案情，及时发现并识破、戳穿此类阴谋，运用睿智和勇气将预定的审判活动推向合理、有序、快捷的轨道。其实，效率型法官不仅追求低成本和高效率的“快”，而且还要追求达到安全和公正的“好”。鉴于今后铁路法院法官的裁判业务繁重，建议法官在庭审结束后趁热打铁，立即着手撰写判决书。 

结语:

探索需要胆识，跨越需要勇气，坚定步伐永远属于自信者和实力派，铁路法院只有破釜沉舟地积累实力，以卓越战绩获取自信，才能在未来的职能定位中厚积薄发、大展宏图。改革之路不会一马平川，艰难险阻、风云变幻皆在意料之中。徘徊观望只会错失良机。唯有充分利用铁路法院跨行区划优势，积极应对现实中的疑难问题，抓住推进司法管辖改革的重大机遇，在保持专门法院特色的同时，积极探索转型发展的路径。

本文荣获2014年度甘肃省法院系统理论研讨会论文评选一等奖

 1.引刘俊海：《论法官公司争讼裁判思维的创新》，载《法律适用》2013年第五期，第5页。

 2.彭春、孙国荣：《大民事审判格局下商事审判理念的反思与实践》，载《法律适用》2012年第12期，第70页。

 3.曹全来：《国情与司法模式构建的规律性研究—以司法供求关系为中心》，载法律适用2014年第五期，第50页。